diumenge, 11 de maig del 2014

El principi de transparència y el dret constitucional d'accés a l'informació pública

[Ponència presentada en el XII Congrés de Constitucionalistes d'Espanya "Participación, representación y Democracia" celebrat a la vella Universitat de Salamanca el 3 i 4 d'abril de 2014 per D. Manuel Sánchez de Diego Fernández de la Riva, professor titular de Dret Constitucional de la Facultat de Ciències de l'Informació de l'Universitat Complutense de Madrid i publicat en seu blog]

El principio de transparencia y el derecho de acceso a la información pública

Resumen

Desde una posición muy crítica respecto de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno se analiza la posibilidad de que dicha norma permita una mayor transparencia de los entes públicos, para lo cual se afronta la compleja entrada en vigor de la transparencia. Desde una postura constitucionalista se trata de determinar cuál debería ser la relación entre transparencia y derecho de acceso a la información pública. Ello nos lleva a defender, tal y como lo hace la jurisprudencia internacional, un nuevo derecho fundamental a acceder a la información pública “anclado” en las libertades informativas del artículo 20 de la Constitución Española. Finaliza el documento con unas conclusiones y una bibliografía sobre la materia del ponente.

Índice: 

  • Optimismo y pesimismo con la Ley de Transparencia. 
  • De la entrada en vigor de la transparencia. 
  • Transparencia o derecho de acceso a la información pública. Conclusiones. 
  • Bibliografía del Ponente.

Optimismo y pesimismo con la Ley de Transparencia

La Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, fue publicada el pasado 10 de diciembre en el BOE, aunque su entrada en vigor en lo relativo a la transparencia y el derecho de acceso a la información pública se aplaza un año.

Debemos estar satisfechos con el hecho de que España se dote de una Ley de Transparencia, que el proceso se haya llevado a cabo con participación ciudadana, el proyecto se haya mejorado en la tramitación parlamentaria y, que en su desarrollo, puede constituir un mecanismo real que permita la participación pública.  También con esta norma se cumple el programa electoral del Partido Popular[1] y podría significar un paso para que la ciudadanía recupere la confianza en la política y en los políticos. Todo ello nos aboca hacia el optimismo.

Sin embargo, algo que nos ilusionó en un principio, al solicitar el Gobierno la participación de los ciudadanos en el anteproyecto de ley, se ha convertido en una decepción. Desconocemos que aportaciones de los ciudadanos se incorporaron al proyecto. Muchos son los errores, contradicciones y carencias de la Ley, pese a los esfuerzos de quienes hemos hablado con los responsables del poder ejecutivo, hemos informado ante el Congreso de los Diputados o participado en el grupo de expertos convocados por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Incluso se ha desoído algunas de las consideraciones del Informe del Consejo de Estado como aquella que recomendaba hacer referencia al artículo 20 de la Constitución Española (CE)[2].

Para quienes nos hemos dedicado desde hace tiempo a estudiar y proponer una Ley de Acceso a la Información Pública, en particular los miembros de la Coalición Pro Acceso[3], el resultado presenta una norma que es de las peores a nivel internacional. Recordemos que la referencia con la que trabajábamos eran los 10 puntos de la Coalición Pro Acceso:
1. El derecho de acceso a la información es un derecho fundamental de toda persona.
2. El derecho se aplica a todas las entidades públicas, a todos los poderes del Estado y a todas aquellas entidades privadas que realicen funciones públicas.
3. El derecho de acceso a la información se aplica a toda la información elaborada, recibida o en posesión de las entidades públicas, sin importar cómo esté almacenada. 
4. Realizar solicitudes debe ser sencillo, rápido y gratuito.
5. Los funcionarios tienen la obligación de ayudar a los solicitantes.
6. Principio de publicidad de la información: el secreto y la denegación de la información son la excepción.
7. Las denegaciones de acceso a la información deben ser limitadas y estar debidamente motivadas.
8. Toda persona tiene el derecho a recurrir las denegaciones de acceso o la no contestación a las solicitudes realizadas.
9. Las entidades públicas, a iniciativa propia, deben poner a disposición del público información básica y esencial sin que sea necesario realizar una solicitud.
10. El derecho de acceso a la información debe ser garantizado por un órgano independiente.
De todos estos puntos, la Ley 19/2013 de Transparencia afronta correctamente el punto número 9 relativo a la llamada transparencia activa –publicidad activa según el título II de la Ley‑ aunque habrá que esperar a ver como se configura el Portal de Transparencia. La Ley fracasa de forma rotunda a la hora de reconocer un derecho fundamental a acceder a la información pública (punto número 1) y al configurar un órgano independiente de vigilancia (punto número 9), pese a que en las últimas modificaciones se trató de dotar al Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de una cierta independencia al establecerse la separación del cargo por acuerdo del Gobierno solo en los casos tasados de “incumplimiento grave de sus obligaciones, incapacidad permanente para el ejercicio de su función, incompatibilidad sobrevenida o condena por delito doloso” (artículo 37.2). Lo cierto es que dicho consejo no es una autoridad independiente, sino dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Sirva de contrapunto el estatus de la Agencia Española de Protección de Datos Personales, para darnos cuentas de la carencia de independencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

Las limitaciones de los sujetos obligados impiden cumplir los puntos números 2 y 3, aunque también en este caso en la tramitación parlamentaria de la ley se incorporaron nuevos sujetos obligados, pero limitando el acceso a la información derivada de las actividades sujetas a Derecho Administrativo. Esta expresión se repite para varios sujetos obligados –Corporaciones de Derecho Público, La Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas. Lo absurdo de la situación es que la actividad de estos sujetos en relación con los funcionarios que trabajan en ellos se rige por el Derecho Administrativo, pero para el personal contratado, el derecho que se aplica es el laboral. Esto significaría que la obligación de informar se extiende a  los  funcionarios, pero no respecto al personal con una relación laboral. Incomprensible y absurdo.

Tampoco se cumple el punto 3º cuando en las limitaciones que se establecen se excluye mucha información elaborada, recibida o en posesión de las entidades públicas, comenzando por aquella de “carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas” (artículo 18.b). Esta puede ser una fórmula para ocultar información –bastaría con establecer que tal o cual documento tiene carácter auxiliar, es un borrador o un informe interno‑ y, en todo caso, ese tipo de información es esencial para conocer y controlar como actúan las entidades públicas. Tampoco es admisible no entregar información que un ente público tiene en su poder alegando que fue otro el que generó esa información (artículo 19.4). Cabría incluso la posibilidad de no dar la información, pues aunque se tiene, no se sabe quien la generó. Otro absurdo jurídico incomprensible.

Los límites del artículo 14 exceden los previstos en el Convenio Europeo de Acceso a los Documentos Oficiales (Tromsø, 18.VI.2009) del Consejo de Europa[4], incluso llama la atención que los entes públicos tengan en su poder información concerniente a secretos profesionales (artículo 14.1 j). El secreto de los profesionales (de médicos, de sacerdotes, de abogados, de periodistas…) no debería estar en poder de los poderes públicos. Los supuestos en los un profesional actúe como tal, dentro de una entidad pública es una situación peculiar que se puede dar con os médicos de un servicio de salud público, abogados de una entidad pública o sacerdotes castrenses. En el caso de los médicos la confidencialidad entre paciente y médico debe ser guardada incluso en el ámbito de la sanidad pública. De igual forma, en el caso de un abogado que defiende a un funcionario, también nos encontraríamos con un supuesto de confidencialidad cliente-abogado, en la que la entidad pública no debería tener esa información propia del secreto profesional en su poder. La entidad pública puede servir de marco de la relación profesional médico-paciente, abogado-defendido o sacerdote-soldado, pero eso no significa que la información concerniente al secreto profesional deba estar en poder de la entidad pública.
Una de las funciones de la transparencia y del derecho de acceso a la información es expurgar aquella información que tienen los poderes públicos y que no deberían tener. Es verdad que con el  derecho a la protección de datos personales permite la cancelación de datos personales que no deben estar en una base de datos, pero esa facultad debería completarse con este control público de la información en manos de los poderes públicos: conocer que información tiene el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los entes públicos para saber qué información deben tener y cual no.  De esta forma la transparencia se convierte en un instrumento de protección de la intimidad[5] y sirve para controlar al Gran Hermano.

La mayoría de la doctrina española ha criticado la Ley 19/2013 de Transparencia incluso calificándola como “gatopardesca”[6], en alusión a la novela de Lampedusa[7] y al eje de la acción relativa “a la necesidad de cambiar todo, para que nada cambie”. En el mejor de los casos, podemos calificar dicha norma como más propagandística que efectiva. Una norma de carácter administrativo que cierra la puerta al reconocimiento de un derecho fundamental a acceder a la información pública y que sólo permite el acceso y la transparencia sobre los asuntos sometidos al derecho administrativo, parece un logro muy escaso para tanta publicidad. Una norma que ha suscitado “las críticas de buena parte de la sociedad civil”[8]. Access Info, una ONG dedicada a promover la transparencia y que ha participado en varias leyes europeas, ha manifestado que “el gobierno español ha desaprovechado una oportunidad histórica para aprobar una ley de acceso a la información en la línea de los estándares internacionales, aprobando en su lugar una norma que tendrá un impacto positivo mínimo en la transparencia gubernamental y hará poco para cambiar una cultura burocrática del secreto en la que más del 50 % de las solicitudes de los ciudadanos quedan sin responder. (...) La ley rechaza clara y deliberadamente los estándares de la Convención del Consejo de Europa de Acceso a Documentos Oficiales y supone que España no podrá suscribirla”[9].

Para Olmedo Palacio “El legislador español ha ignorado los distintos llamamientos que ha hecho la Organización de Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE) para que España mejore su proyecto de ley. En abril de 2012, la OSCE advirtió que el anteproyecto de esta ley «no acata las normas y los principios ya consagrados por los Tribunales de Derechos Humanos o las organizaciones intergubernamentales, incluido el Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos»[10]. Los cambios introducidos antes de que el proyecto llegara al Congreso de los Diputados fueron calificados de «cosméticos»[11]. El último mensaje, de 13 de septiembre de 2013 y dirigido al Senado antes de la aprobación definitiva[12], insistía en que la ley no cumplía los estándares internacionales, resultaba en un control más rígido de la información por parte de las autoridades estatales y dificultaba el trabajo de los periodistas en su función de vigilancia de los poderes público” [13].
Otro de los puntos más debatidos por la sociedad civil se refiere al silencio negativo que establece la Ley 19/2013 de Transparencia, algo excepcional en el derecho administrativo español. La crítica viene por decir que se fomenta la inactividad administrativa ante las solicitudes de información y que se crea un cauce fácil para no dar información. La “callada por respuesta” será una de las fórmulas empleadas ante la demanda de información.

Ya hemos manifestado que la Ley nace vieja para los tiempos que vivimos, que la participación ciudadana en el texto legal haya sido muy imperfecta, que se han desoído las reiteradas advertencias sobre la improcedencia de unir transparencia y buen gobierno y, que al final, la Ley presenta un carácter más administrativo que constitucional y más propagandístico que efectivo. Por todo ello esta Ley de Transparencia nos mueve hacia el desaliento.

Pese a todo ello, la Ley 19/2013, de Transparencia, abre al escrutinio del público el sistema documental e informativo de los entes públicos y, por extensión de otros sujetos que aparecen como obligados en los artículos 2 y 3 de la ley. Y, esto puede suponer un rayo de esperanza. El desarrollo y puesta en marcha de la Ley puede significar una verdadera apertura de la información en manos de los poderes públicos o, por el contrario la consolidación de un sistema “gatopardesco”. Dicho en otras palabras, la implementación de la transparencia en nuestro país puede significar un cambio efectivo y radical en el funcionamiento del sector público o puede ser una norma más, que nada o poco aporte. El tiempo nos lo dirá. Y, en este sentido la entrada en vigor escalonada de la Ley debe de ser aprovechada para que realmente funcione la transparencia.

De la entrada en vigor de la transparencia

La disposición final novena de la Ley 19/2013 establece en principio tres momentos diferentes para la entrada en vigor, pero la vigencia de la transparencia en mucho más compleja como ya hemos manifestado[14]:
  • Las disposiciones previstas en el título II [Buen Gobierno] entrarán en vigor al día siguiente de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
  • El título preliminar [Objeto de la Ley], el título I [Transparencia de la Actividad Pública] y el título III [Transparencia de la Actividad Pública] entrarán en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». 
  • Los órganos de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales dispondrán de un plazo máximo de dos años para adaptarse a las obligaciones contenidas en esta Ley. 
Sin embargo la entrada en vigor de la Ley es mucho más compleja, pues a estos tres momentos hay que añadir las siguientes consideraciones temporales relacionadas con la transparencia:
  • Las leyes modificadas en las disposiciones finales 1.ª a 4.ª y 6.ª, que al no existir una norma expresa, debemos entender se les aplica la vacatio legis propia del párrafo 1.º del artículo 2 del Código Civil, veinte días desde su publicación. Dichas leyes modificadas son:
1.    Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
2.    Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado.
3.    Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
4.    Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
6.    Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
  • Continúa el acceso a la información en varios supuestos en los que la Ley de Transparencia es meramente subsidiaria. En estos casos es posible ejercitar el derecho de acceso a la información sin tener que esperar a la entrada en vigor de la Ley 19/2013, así ocurre en:
·         La solicitud de información del interesado, que sigue rigiéndose por la normativa específica según el procedimiento administrativo concreto.
·         El acceso a los datos personales del afectado, que se regula por la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos Personales.
·         El acceso a la información medioambiental, que se rige por la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE.
·         El acceso a la información pública para su reutilización, que se rige por la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público.
  • Existen otros aspectos de la transparencia que quedan pendientes, pues no tiene fecha de puesta en marcha, aunque en algunos casos ya se está trabajando en ellos. Para que la transparencia se instale definitivamente en nuestro país se precisa la incorporación de normas de transparencia en los Reglamentos del Congreso de los Diputados, el Senado, en el Consejo General del Poder Judicial y las cámaras legislativas de las Comunidades Autónomas. También está prevista la realización de convenios de colaboración entre corporaciones de derecho público y «la Administración Pública correspondiente o, en su caso, con el organismo que ejerza la representación en su ámbito concreto de actividad», según prevé la disposición adicional tercera de la Ley. De  igual forma, la revisión y simplificación normativa –materia tangencial a la transparencia y que constituye un desiderátum recurrente‑ se inicia sin una fecha de cumplimiento por parte de la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes que elaborará un Plan de Calidad y Simplificación Normativa y se encargará de coordinar el proceso de revisión y simplificación normativa respecto del resto de Departamentos ministeriales cuya labor recaerá sobre sus Secretarías Generales Técnicas que podrán coordinar su actividad con los órganos competentes de las Comunidades Autónomas que, en ejercicio de las competencias que le son propias y en aplicación del principio de cooperación administrativa, lleven a cabo un proceso de revisión de sus respectivos ordenamientos jurídicos. (Disposición adicional segunda)
  • Por último citar, la disposición final séptima que establece que el Consejo de Ministros aprobará, en el plazo de tres meses desde la publicación de esta Ley en el “Boletín Oficial del Estado”, un Real Decreto por el que se apruebe el Estatuto orgánico del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno». El 10 de marzo de 2014 había transcurrido este plazo de tres meses sin que se hubiese aprobado el citado reglamento.
La puesta en marcha efectiva de la transparencia exige no solo el desarrollo de un Portal de Transparencia o campañas institucionales como la prevista en el Plan de Publicidad Institucional para el año 2014[15] a cargo del Ministerio de la Presidencia con una partida de 600.000 € destinada a «dar a conocer a los ciudadanos la ley y el portal de la transparencia», también el desarrollo por parte del Instituto Nacional de Administración Pública[16] de un Plan de formación específico para apoyar la implementación de la Ley de Transparencia y una correcta conservación, ordenación e indexación de los archivos y ficheros tanto digitales como fondos documentales en papel.

Como  podemos ver, en la misma Ley y en las noticias que se reciben, la puesta en funcionamiento de la transparencia se realiza desde los órganos obligados a proporcionar información, con una especial incidencia en la llamada “publicidad activa” o transparencia activa que supone la publicación de forma periódica y actualizada de determinada información, sin necesidad de previa petición por parte de los ciudadanos. Esa transparencia activa se focalizaría en el Portal de Transparencia al que se destinan 1,4 millones de euros y que comenzaría a funcionar en el año 2015. Según se ha informado  se ha firmado un convenio –que no se ha publicado‑ entre el Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes y el Secretario de Estado de Administraciones Públicas según el cual “el portal y sus contenidos dependerán del Ministerio de la Presidencia; pero su diseño tecnológico, desarrollo informático y mantenimiento técnico correrán a cargo de la Dirección General de Modernización Administrativa, Procedimientos e Impulso de la Administración Electrónica, integrada en la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas”[17].
Desconocemos[18] si existe un plan global para implantar la transparencia en la Administración Pública, aunque tenemos noticias de algunas acciones particulares: diseño de un portal de transparencia, reserva de fondos para una campaña institucional sobre transparencia y organización de varios cursos para funcionarios y servidores públicos en el Instituto Nacional de Administración Pública (INAP). Si existe alguna forma de enderezar una mala ley es mediante una implantación decidida de la transparencia por parte los funcionarios y servidores públicos comprometidos con la ciudadanía, “con una nueva ética pública en la que uno de los elementos claves es la transparencia”[19]. Personas que han comprobado que en sus servicios, negociados u oficinas la transparencia acercaba a los administrados a la Administración y conseguían mejores resultados  Así quizás se consiga acercar las instituciones públicas a los ciudadanos, pero en todo caso habría sido más eficaz si se hubiese reconocido un derecho fundamental de los ciudadanos que trajera como consecuencia la transparencia y no al revés. No desesperamos ante esta carencia que puede corregirse por vía jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional español como TEDH.

Transparencia o derecho de acceso a la información pública

Hemos de reconocer que la palabra “transparencia” ha triunfado como expresión unánimemente reconocida para designar un sistema político abierto en donde los ciudadanos tienen acceso a la información pública, bien sea porque la demandan o porque los poderes públicos la ponen a su disposición. En este sentido, la palabra transparencia viene a incluir el derecho de acceso a la información pública. Sin embargo, “transparencia” no es lo mismo que “derecho de acceso a la información”.

En su momento[20] realizamos una exposición sobre ambos términos. La  palabra transparencia no aparece en la Constitución española, aunque algún autor, como es el caso de Lorenzo Cotino, defiende en una nota a pie de página que “no cabe duda que [la transparencia] encuentra clara y directa cobertura constitucional: la publicidad de las normas y la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), la necesaria motivación de los actos administrativos (art. 9.3 y 24 CE), el derecho de autodeterminación informativa respecto de la Administración (art. 18 CE), el derecho a la información (art. 20 CE) y, sobre todo, en el artículo 105 b)” [21]. La palabra acceso se repite con diferentes sentidos en la Constitución española[22], pero ninguno de ellos viene a conformar un derecho fundamental a acceder a la información pública. Lo más próximo lo encontramos en artículo 105 b) de la CE que se encuentra dentro del Título IV dedicado al Gobierno y a la Administración, fuera, por tanto, del Título I dedicado a los derechos y deberes fundamentales.

Transparencia se refiere una cualidad del sistema informativo de las entidades públicas, mientras que si nos referimos al derecho de acceso a la información pública nos referimos a un derecho subjetivo. La transparencia pública como tal no puede configurarse como un derecho fundamental, pero es una característica de las Administraciones democráticas.

La relación entre ambas expresiones no es conmutativa. Si establecemos un derecho fundamental a acceder a la información pública, del mismo podemos extraer la transparencia de los poderes públicos. Pero si configuramos primero la transparencia de los poderes públicos, el derecho de acceso se convierte en algo secundario cuya amplitud dependerá en gran medida de la generosidad de como se haya configurado la transparencia. El derecho de acceso derivado de la transparencia y, así es como se ha configurado en la Ley 19/2013 de Transparencia, se configura como un derecho administrativo. No hace falta explicar la diferente protección jurisdiccional que en virtud del artículo 53 CE tiene el derecho de acceso a la información pública si se configura como derecho fundamental o como un mero derecho administrativo. También podemos prever la importancia que tiene la naturaleza jurídica del derecho cuando se trate de ponderar con otros derechos.

El acceso a la información pública como derecho fundamental

Una primera lectura de la Constitución nos llevaría a conclusión que el derecho a acceder a la información pública solo es posible referirlo al artículo 105 de la CE: “La ley regulará: a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.  b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.”
Este precepto se encarga de las relaciones entre Administración y administrados tanto en los procesos de audiencia personal del interesado, como la audiencia de organizaciones y asociaciones. El apartado b según la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000[23] se refiere a que: “el derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generación. Está enraizado en el principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos.” Creemos que en esa resolución judicial se están confundiendo derechos fundamentales de tercera generación, con la transparencia como característica propia de la Administración democrática moderna. Conceptos diferentes, como hemos visto, aunque se encuentran ligados entre sí.

Sin embargo, el hecho que el artículo 105 b) se encuentra dentro del Título IV dedicado al Gobierno y la Administración es incoherente con la relación que la Ley de Transparencia establece de los sujetos obligados a la transparencia. Entre los que se encuentran el poder legislativo, al judicial, a la Monarquía, las empresas públicas, las comunidades autónomas y entes locales… De alguna forma la Ley 19/2013 de Transparencia no se limita a desarrollar el artículo 105 b), tal y como ocurría en el artículo 37 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sino que va más allá del Gobierno y la Administración, por lo que precisa de otro precepto constitucional que ampare esa extensión. Por eso creemos que es incorrecto referir la transparencia y el derecho de acceso sólo al artículo 105 b).

Al buscar un precepto que pudiera servir de cobertura constitucional podríamos apuntar al derecho de petición del artículo 29. Se trata en palabras de Martín del Llano de un “instrumento de participación ciudadana de carácter residual y siempre referido a decisiones de los poderes públicos de carácter discrecional o graciable”[24]. Además de su carácter residual y de la discrecionalidad de los poderes públicos, su finalidad en principios es puramente particular, aunque se admitan las peticiones colectivas, siempre fuera de las fuerzas armadas. Por ello no podemos anclar el derecho de acceso a la información pública en el derecho de petición.

El anclaje constitucional del derecho de acceso a la información pública y, por tanto, de la transparencia de los poderes públicos se encuentra en el derecho a una comunicación pública libre del artículo 20 de la Constitución Española[25]. Es posible esa cobertura constitucional desde el momento en que las libertades informativas incluyen la facultad de buscar o investigar que tiene su lógica contención en la información privada, pero que de forma genérica debe admitirse sobre las instituciones y poderes públicos, con independencia que posteriormente se establezcan los límites correspondientes. «Aunque el artículo 20 no reconoce la facultad de buscar e investigar, sí que entendemos que está implícita en la expresión “derecho a la información”, pues para informar y comunicar se necesita acceder a la información»[26]. Además, la interpretación de dicho artículo 20 debe realizarse por medio de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que sí que reconocen la facultad de investigar o buscar. La otra razón para anclar este nuevo derecho fundamental en las libertades informativas se encuentra en la finalidad que coincide con la finalidad y como operan las libertades informativas. Así lo expresa Manuel OLMEDO PALACIOS en sus conclusiones: «El derecho de acceso es un derecho fundamental y no un derecho administrativo. El derecho de acceso a la información pública es un presupuesto capital de formación de la opinión pública, base fundamental del funcionamiento democrático de una comunidad política, al mismo nivel que la libertad de información y de la que forma parte según los textos internacionales en la materia y la jurisprudencia del TEDH. Su regulación como derecho meramente administrativo lo deja huérfano de la protección y garantías propias de los fundamentales, y prejuzga en su contra la ponderación de intereses que deberá realizarse administrativa y judicialmente para resolver los previsibles conflictos con otros derechos y bienes jurídicos»[27].

Defendemos un derecho humano fundamental, por tanto de carácter constitucional, que tiene su origen en las libertades informativas y con las que coincide en las finalidades. Por un lado subjetivas, la realización de la persona a través de su puesta en relación intelectual con la comunidad. Por otro lado, una dimensión pública que aparece citada en el Convenio 205 del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos[28], firmado en Tromsø el 18 de junio de 2009 cuando en su exposición de motivos dice: «considerando que el ejercicio del derecho de acceso a los documentos públicos: i) proporciona una fuente de información para el público; ii) ayuda al público a formar se una opinión sobre el estado de la sociedad y sobre las autoridades públicas; iii) fomenta la integridad, la eficacia, la eficiencia y la responsabilidad de autoridades públicas, ayudando así a que se reafirme su legitimidad».
Finalidades todas ellas que se encuentran en las libertades informativas. Como ya hemos manifestado[29], la finalidad de las libertades informativas en su dimensión pública coincide con la propia del derecho  de acceso a la información pública. En ambos casos operan con tres conceptos concatenados: comunicación pública libre > opinión pública libre > democracia. Para que exista una comunicación pública libre es necesario no sólo el desarrollo de un sistema informativo libre y plural de medios de comunicación, además en la sociedad tecnológica en la que vivimos es posible y es imprescindible que los ciudadanos, por sí mismos o por mediación de otros, accedan directamente a las fuentes de información pública. Eso precisamente es el derecho a acceder a la información pública.

La opción que nuestros legisladores han elegido no sigue nuestra argumentación, ni el de la mayoría de la doctrina española, parece desconocer la orientación que las instituciones internacionales atribuyen a la transparencia y olvida la reciente jurisprudencia internacional sobre esta materia.

Tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en el importante caso Claude Reyes versus Chile), el Comité de Derechos Humanos de la Naciones Unidas, el Relator por la Libertad de Prensa de las Naciones Unidas, la Organización para la Seguridad y la Cooperación de Europa, la Organización de Estados Americanos y la Unión Europea mantienen el carácter fundamental del derecho de acceso a la información como derecho vinculado a las libertades informativas, mientras que en nuestra ley solo es un derecho administrativo.

Es cierto que defendemos la aparición de un nuevo derecho fundamental, y eso puede suponer el rechazo de algún autor que no acepta «ese incremento en progresión geométrica de los derechos humanos»[30], pero en este caso se trataría de un derecho subjetivo que surge para afrontar los nuevos retos de la sociedad de la información, de igual forma que ha ocurrido con el nuevo derecho fundamental a la protección de datos personales. En todo caso, creemos que no existe un catálogo cerrado y estático de derechos fundamentales. La evolución de la sociedad exige respuestas jurídicas a los nuevos retos. Así se entiende con la aparición del derecho a la protección de datos y, así podemos proclamarlo del derecho a acceder a la información pública. En este último derecho su origen se encuentra en «el tronco común de la libertad de expresión». «Un derecho directamente relacionado con la transparencia y la lucha contra la corrupción, pero cuyo aspecto más importante a nuestro juicio es su caracterización como derecho fundamental de última generación que permitirá a la persona participar en la nueva sociedad de la información por medio de la información que le proporcione el Estado»[31].

En la misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya ha dictado varias sentencias reconociendo que el derecho a acceder a la información pública es un derecho fundamental:
  • En el caso Társaság a Szabadságjogokért v. Hungary, de 14 de abril de 2009 (App. núm. 37374/05)[32] se produce un cambio trascendental en la jurisprudencia del TEDH. El asunto comienza cuando una organización no gubernamental cuyo objetivo declarado es promover los derechos fundamentales, la Unión de Libertades Civiles Húngara, solicitó información sobre un recurso planteado ante el Tribunal Constitucional Húngaro. Dicho acceso le fue denegado. El propio TEDH reconoce en el parágrafo 35[33] de su sentencia una evolución de su jurisprudencia, pues ha avanzado hacia una interpretación más amplia del concepto de «libertad de recibir información» y por lo tanto hacia el reconocimiento de un «derecho de acceso a la información».
  • La sentencia Kenedi v. Hungary, de 26 de mayo de 2009 (Appl. núm. 31475/05)[34] tiene su origen en la negativa a acceder a documentos oficiales incluso después de haber obtenido una sentencia favorable de los tribunales húngaros. El señor Kenedi precisaba esos documentos para escribir un estudio sobre el funcionamiento del Servicio de Seguridad del Estado húngaro en la década de 1960. En el parágrafo § 43 el TEDH resalta que «el acceso a las fuentes documentales originales para la investigación histórica legítima era un elemento esencial del ejercicio del derecho de la demandante a la libertad de expresión (véase mutatis mutandis Társaság a Szabadságjogokértcontra Hungría, núm. 37374/05, §§ 35 a 39, 14 de abril de 2009)».
  • La sentencia más reciente se encuentra en el caso Youth Initiative for Human Rights v. Serbia, de 25 de junio de 2013 (Appl. núm. 48135/06)[35]. En ella el TEDH falla en contra de la reiterada negativa de la agencia de inteligencia serbia (Bezbednosno-informativna agencija) de proporcionar información relacionada con la vigilancia electrónica, en concreto sobre cuántas personas habían sido objeto de la vigilancia electrónica por ese organismo en el año 2005. En el § 26 el tribunal concluye que «la reticencia obstinada de la agencia de inteligencia de Serbia para cumplir con la orden del Comisionado de Información fue un desafío del derecho interno y equivale a la arbitrariedad. Por lo que en consecuencia se ha acordado considerar que ha existido una violación del artículo 10 de la Convención».
Ante estas sentencias y el nuevo rumbo jurisprudencial del TEDH, extraña el empecinamiento del legislador español de ignorar la naturaleza jurídica del derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental, por ello nuestras conclusiones deberán ser necesariamente críticas.

Conclusiones

La Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno no ha cubierto las expectativas de la sociedad civil y la doctrina. Es una norma compleja hasta en su entrada en vigor. Es una norma insatisfactoria por no decir mala. Esta ley ha nacido vieja para los tiempos que vivimos, incluso para cumplir nuestros compromisos internacionales previstos tanto en el Convenio Europeo de Tromsø, como en el Open Government Partnership. Estamos desaprovechado una oportunidad para hacer algo realmente esencial para la democracia electrónica del siglo XXI, reconocer un derecho fundamental a acceder a la información pública.

La Ley no se ajusta a los diez principios de la Coalición Pro Acceso y a las recomendaciones de la OSCE. Además. ¿Qué ocurrirá cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condene a España por no reconocer el derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental integrado dentro de la libertad de información?
Por eso, en algún momento de un futuro próximo habrá que reconfigurar el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental ligado a las libertades públicas informativas que fundamenta la transparencia de los poderes del Estado, las Administraciones Públicas, entidades con funciones públicas o financiación pública. Al revés de lo que ocurre en la actualidad, en donde el derecho surge como consecuencia de una limitada transparencia administrativa. Este reconocimiento puede venir por una modificación de la Ley de Transparencia para adaptarla a la nueva jurisprudencia europea, o bien porque la jurisprudencia constitucional reconozca que el derecho de acceso a la información pública tiene su anclaje constitucional en el artículo 20 de la Constitución Española, ya que se trata de una derivación de la facultad de buscar o investigar del derecho a una comunicación pública libre.

Consecuencia de lo anterior deberán determinarse los sujetos obligados a proporcionar información pública. La lista debe ser coherente y estar correctamente estructurada de mayor a menor importancia. En ningún caso se limitara su transparencia en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.

El cambio de la Ley debería “reapoderar” a las personas, las verdaderas titulares de la soberanía popular, frente a los poderes públicos. El derecho de acceso a la información pública no sólo es un instrumento de control, por tanto de lucha contra corrupción, de eficacia de las administraciones y entidades públicas. Es también es el presupuesto para el ejercicio de una nueva democracia, en la que los ciudadanos, si quieren, pueden participar eficazmente y ser los auténticos protagonistas de las decisiones políticas.

Debería regularse en normas diferentes las materias diferentes. Por lo tanto las normas de buen gobierno, las de simplificación normativa deberían regularse en normas propias. Incluso el lobby debería tener su propia norma.

La definición de información pública no debe exigir dos condiciones unidas por una función copulativa: que obre en poder de una administración pública y que haya sido elaborada por ella misma. Bastaría una sola de las condiciones para que fuera considerada como información como pública.
Debería eliminarse el silencio administrativo negativo. Al menos cuando exista ese silencio por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

Las limitaciones y restricciones deberían revisarse y eliminarse al menos las del secreto profesional
Deberían atemperarse y estudiarse más en profundidad las limitaciones relativas a:
  • “….sanción de los ilícitos penales…” como excepción del artículo 14. 1 e entraría en contradicción con el artículo 120 CE que se refiere a “las sentencias serán siempre motivadas y que se pronunciarán en audiencia pública”, y con el proceso público como garantía, recogido en el 24 CE.
  • Al medio ambiente: ¿no se protege mejor el medio ambiente poniendo la información a disposición del público? Sería sumamente enrevesado buscar algún ejemplo en que pudiera funcionar como límite: ¿dar a conocer los lugares en donde se alimenta a especies en peligro de extinción? Bajo ese razonamiento existe un prejuicio previo, se considera que con esa información se va a molestar al animal en peligro de extinción, cuando posiblemente la razón por la que se solicita la información sea precisamente la contraria.
  • En lo relativo a la información en elaboración, auxiliar o que necesita reelaboración, deberían tener un tratamiento temporal propio. Por ejemplo: si en 1 mes no se ha elaborado o publicado la información solicitada, se ha de entregar los datos que permitan al peticionario elaborar el mismo la información. La información auxiliar deberá entregarse pasado 1 mes desde que aprobó el acto o disposición administrativa. Por último, si ha de reelaborarse la información debería ofrecerse al peticionario la posibilidad de que el mismo reelaborara la información bajo la supervisión y tutela de la autoridad pública.

En la ponderación entre el derecho de acceso a la información pública y derecho a la protección de datos, la tramitación parlamentaria del texto ha mejorado notablemente la redacción. Sin embargo, a nuestro juicio deberíamos considerar que:
  • Es necesario que el derecho de acceso tenga naturaleza de derecho fundamental –tal y como hemos manifestado antes‑ para que pueda ser ponderado adecuadamente cuando se alegue la protección de datos personales.
  • En general y salvo que se justifique por razones de orden público, seguridad nacional o averiguación de los delitos, en cuyo caso nos encontraríamos con limitaciones al derecho de acceso, la pregunta es el porqué los poderes públicos tienen en su poder ese tipo de información.
  • En todo caso, el acceso parcial o el acceso a los datos después de un proceso de disociación, lo que supone la entrega de información con el borrado de los nombres, en lo que el artículo 5 del Reglamento 1720/2007 llama “dato disociado”. Esta es la solución que otorga el apartado 4 del artículo 15 de la Ley de Transparencia y ésta debería ser la norma general de acceso, salvo que expresamente se soliciten los datos asociados a personas, en cuyo caso se aplicaría el artículo 15. 
De alguna forma deberá garantizarse la independencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

Aunque la Ley de Transparencia no es la que debería haberse aprobado, la implementación de una transparencia real en nuestro país puede significar un cambio profundo en el funcionamiento del sector público o puede ser una norma más, que se incumpla sistemáticamente. 

Una última acotación: si esta Ley 19/2013 se desarrolla adecuadamente no solo conseguiremos unas administraciones más modernas, con menos corrupción y más fiables, también se obtendrá un considerable ahorro y una oportunidad de negocio. En definitiva, esta norma puede ser muy rentable para la sociedad española, tanto socialmente como económicamente.



Bibliografía sobre esta materia del ponente:


[1]Así figura en el Programa Electoral del Partido Popularhttp://www.pp.es/actualidad-documentos-descarga.php?nomArchivo=5751-20111101123811.pdf Página 146: “con carácter inmediato y de acuerdo con los principios que inspiran el Convenio Europeo sobre Acceso a los Documentos Públicos, una ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. La ley abordará desde una perspectiva integral la transparencia como un derecho de los ciudadanos y como un principio básico de actuación de todas las administraciones públicas, garantizando de manera ponderada el derecho a la protección de datos de carácter personal y salvaguardando siempre el interés general”
[2] El informe del Consejo de Estado sobre el proyecto de Ley de Transparencia se encuentra depositado enhttp://www.scribd.com/doc/105482040/Informe-del-Consejo-Estado-sobre-la-Ley-de-Transparencia. Antes era posible encontrarlo en la página del BOE, http://www.boe.es/buscar/doc.php?coleccion=consejo_estado&id=2012-707 pero últimamente no se encuentra ni en el BOE, ni la página web del Consejo de Estado.                                                                                                                                                    
[3] En concreto se acordaron 10 principios que debía cumplir una Ley Pro Acceso http://www.proacceso.org/los-diez-principios/
[4]http://www.access-info.org/documents/Access_Docs/Advancing/Council_of_Europe/Convention_on_Access_to_Official_Documetnts_CofE._es.pdf
[5] Esta idea ya se encuentra en SÁNCHEZ DE DIEGO FERNANDEZ DE LA RIVA, Manuel, “La transparencia de las bases de datos como mecanismo de protección de la intimidad de las personas” en Informática y Derecho nº 4. Aranzadi Editorial. 1994.
[6] DE LA NUEZ, Elisa, “El proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y buen Gobierno ¿Una ley gatopardesca?”, en el blog ¿Hay Derecho?, 24 de septiembre de 2014.http://hayderecho.com/2012/09/24/el-proyecto-de-ley-de-transparencia-acceso-a-la-informacion-publica-y-buen-gobierno-una-ley-gatopardesca.
[7] TOMASI DI LAMPEDUSA, Giuseppe, “El gatopardo”, Espasa-Calpe. Madrid, 2002.
[8] OLMEDO PALACIOS, Manuel, “La Ley 10/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno”, Diario La Ley, núm. 8237, 27 de enero de 2014.
[9]ACCESS INFO EUROPE -DARBISHIRE, Helen, “In Context of Crisis and Corruption, a Transparency Law with No Heart” 28 de noviembre de 2013. http://www.access-info.org/es/espana/521-comment-spanish-law
[10] http://www.osce.org/fom/89577
[11] http://www.osce.org/es/fom/91312
[12] http://www.osce.org/fom/104897
[13] OLMEDO PALACIOS, Manuel, «La Ley 10/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno», Diario La Ley, núm. 8237, 27 de enero de 2014.
[14] Parte de lo expuesto sobre la vigencia de la Ley procede del artículo SÁNCHEZ DE DIEGO FERNANDEZ DE LA RIVA, Manuel: “El día después de la Ley de Transparencia” en Revista Jurídica de Castilla y León. Pendiente de publicación.
[16] www.inap.es
[17] EUROPA PRESS, “El Gobierno firma un acuerdo para impulsar el Portal de la Transparencia, que costará 1,4 millones de euros”, 5/03/2014. http://www.europapress.es/nacional/noticia-gobierno-firma-acuerdo-impulsar-portal-transparencia-costara-14-millones-euros-20140305150658.html
[18] Con fecha 11 de marzo de 2014, Access Info Europe y la Fundación Ciudadana Civio dirigió una carta al Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes interesándose por la puesta en marcha de la Ley de Transparencia. Aún no ha recibido contestación. Puede consultarse en http://www.access-info.org/es/espana/551-carta-secretario-estado
[19] SÁNCHEZ DE DIEGO FERNANDEZ DE LA RIVA, Manuel: “Transparencia y acceso a la información pública ¿son lo mismo? Por un derecho fundamental a acceder a la información pública” en CORREDOIRA Y ALFONSO, Loreto y COTINO HUESO, Lorenzo: “Libertad de expresión e información en Internet. Amenazas y protección de los derechos personales” Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2013. Página 288.
[20] Íbidem. Páginas 285-288.
[21] COTINO, Lorenzo: “Del “deber de publicidad” de Brandeis al “Open Governement” de Obama. Regulación y control de la información pública a través de las nuevas tecnologías” enhttp://goo.gl/br3rs. Nota a pié de página número 12.
[22] SÁNCHEZ DE DIEGO FERNÁNDEZ DE LA RIVA, Manuel: “El derecho fundamental a acceder a la información pública” en El derecho de acceso a la información pública. Cersa, Madrid, 2008. Págs. 7-9http://eprints.ucm.es/8946/
[23] Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª de 14 noviembre 2000 (marginal Aranzadi RJ 2001\425).
[24] MARTÍN DEL LLANO, María Isabel, “Los derechos de reunión, asociación y petición” en SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Santiago y otros autores, Dogmática y práctica de los derechos fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, Página 328.
[25] SÁNCHEZ DE DIEGO FERNÁNDEZ DE LA RIVA, Manuel, «De la libertad de expresión al derecho de acceso a la información pública», en Comunicación y Pluralismo, núm. 9, Salamanca, 2010, páginas 255-256.
[26] Ibídem.
[27] OLMEDO PALACIOS, Manuel, «La Ley 10/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno», Diario La Ley, núm. 8237, 27 de enero de 2014.
[29] SÁNCHEZ DE DIEGO FERNÁNDEZ DE LA RIVA, Manuel, «Transparencia y acceso a la información pública ¿son lo mismo? Por un derecho fundamental a acceder a la información pública», en CORREDOIRA Y ALFONSO, Loreto y COTINO HUESO, Lorenzo, Libertad de expresión e información en Internet. Amenazas y protección de los derechos personales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2013, página 313.
[30] La llamada de atención a ese incremento abusivo de «derechos humanos» se encuentra en SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Santiago y otros autores, Dogmática y práctica de los derechos fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, páginas 18 y siguientes.
[31] SÁNCHEZ DE DIEGO FERNÁNDEZ DE LA RIVA, Manuel, «Una nueva libertad de expresión para una nueva sociedad», en Diálogos de la Comunicación (Revista de la Federación Latinoamericana de Facultades de la Comunicación Social) núm. 82, Lima (Perú), septiembre-diciembre de 2010, página 17. <http://www.dialogosfelafacs.net/wp-content/uploads/2011/10/Una-nueva-libertad-de-expresi%C3%B3n-para-una-nueva-soociedad-Manuel-S%C3%A1nchez.pdf>.
[32] <http://goo.gl/SVaSx. También en Aranzadi JUR\2009\168003>.
[33] 35. The Court recalls at the outset that «Article 10 does not ... confer on the individual a right of access to a register containing information on his personal position, nor does it embody an obligation on the Government to impart such information to the individual » (Leander v. Sweden, 26 March 1987, § 74 in fine, Series A no. 116) and that «it is difficult to derive from the Convention a general right of access to administrative data and documents» [Loiseau v. France (dec.), no. 46809/99, ECHR 2003-XII (extracts)]. Nevertheless, the Court has recently advanced towards a broader interpretation of the notion of «freedom to receive information» (see Sdružení Jihocˇeské Matky c. la République tchèque (dec.), no. 19101/03, 10 July 2006) and thereby towards the recognition of a right of access to information.
[34] Aranzadi JUR\2009\218749.
Publicat per a
Etiquetes de comentaris: ,

Cap comentari:

Publica un comentari a l'entrada

Subscriure's a: Comentaris del missatge (Atom)